Betriebliches Eingliederungs­management – verfahrenes Verfahren?

Es gibt Neuigkeiten zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM)! Das sog. BEM ist zwar keine formale Kündigungsvoraussetzung, aber im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung entscheidend für die Wirksamkeit krankheitsbedingter Kündigungen. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (LAG BW) bringt hier (etwas) mehr Klarheit in die – aus datenschutzrechtlicher Sicht – hoch umstrittene Materie (LAG BW, Urt. v. 14.1.2025 - 15 Sa 22/24).

Keine Klarheit: Einwilligung oder Erlaubnistatbestand? 

Seit dem BAG-Urteil vom 15.12.2022 (2 AZR 162/22) ist unklar, ob Voraussetzung der Verarbeitung personenbezogener Daten bei der Durchführung eines BEM-Verfahrens die Einholung einer datenschutzrechtlichen Einwilligung ist oder ob die Datenverarbeitung im Rahmen des BEM-Verfahrens auf einen gesetzlichen Erlaubnistatbestand gestützt werden darf. Das BAG ließ dies offen. Es geht aber, was nicht unbedingt zum besseren Verständnis beiträgt, jedenfalls davon aus, dass der Arbeitgeber ein sog. BEM-Erstgespräch auch ohne datenschutzrechtliche Einwilligung mit dem Ziel durchführen muss, datenschutzrechtliche Vorbehalte gegen die BEM-Durchführung ggf. auszuräumen. Inwieweit dann für die Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen des eigentlichen BEM-Folgegesprächs eine datenschutzrechtliche Einwilligung erforderlich ist oder inwieweit die Datenverarbeitung in diesem Zusammenhang ggf. auf einen gesetzlichen Erlaubnistatbestand (z.B. § 167 Abs. 2 SGB IX i.V.m. Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO) gestützt werden kann, blieb und bleibt unklar. Insbesondere bleibt auch unklar, ob aufgrund der datenschutzrechtlich gesondert geschützten Gesundheitsdaten anderes gilt. Denn diese dürfen nicht auf Basis von Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO verarbeitet werden. Hier käme dann ggf., sofern keine Einwilligung erforderlich wäre, der Erlaubnistatbestand des Art. 9 Abs. 2 lit. b DSGVO in Frage. Mit der Klärung dieser Frage beschäftigt sich (auch) das LAG BW nicht.

Klarheit: Verfahren entscheidet / Verfahrensfehler dringend vermeiden!

Das LAG BW stellt allerdings klar, dass Verfahrensfehler im BEM-Einladungsschreiben das BEM insgesamt „infizieren“. Es identifiziert und beschreibt im vorliegenden Fall gleich drei derartiger Verfahrensfehler: Unterrichtet der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer erstens nicht korrekt über das BEM, so ist das BEM insgesamt nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Der Arbeitgeber hatte dem Arbeitnehmer im vorliegenden Fall weder in einem überreichten Infoflyer noch im BEM-Einladungsschreiben mitgeteilt, welche Krankheitsdaten als besonders sensible Daten im Sinne des Datenschutzrechts erhoben und gespeichert werden. Das LAG BW monierte insbesondere die offene Formulierung, dass es „geboten sein [könne, über die im Einladungsschreiben genannten Daten hinaus], weitere Daten zu erheben“. Auch sei unklar formuliert gewesen, wer nach Abschluss des BEM-Verfahrens Zugriff auf die Ergebnisse des BEM habe. Zweitens sei auch die Nichteinhaltung angekündigter - und zudem in einer Betriebsvereinbarung vorab festgelegter – Verfahrensschritte Rechtsverstoß, der zur Unwirksamkeit des BEM-Verfahrens führe. So habe der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zunächst lediglich zu einem „ersten Informationsgespräch“ mit der BEM-Beauftragten eingeladen. Dieses Erstgespräch habe dann allerdings bereits einen Gesprächsteil über Krankheiten des Arbeitnehmers, dessen Arbeitsplatz und dessen Belastungen am Arbeitsplatz gehabt. Eine derartige Konzeption in zwei Schritten (Erstgespräch – BEM-Gespräch) sei grundsätzlich zwar nicht erforderlich, im Ergebnis aber unproblematisch. Rechtlich problematisch werde dies allerdings, wenn ein Arbeitgeber sich einer Konzeption verpflichte und sich an diese dann selbst nicht halte. Drittens habe der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei der BEM-Einladung irregeführt. Der Arbeitgeber habe dem Arbeitnehmer die Bedeutung des BEM-Verfahrens nicht hinreichend deutlich gemacht, weshalb dieser die Mitwirkung verweigert habe. Dies leitet das LAG aus der folgenden Formulierung im BEM-Einladungsschreiben her: Falls der Mitarbeiter erneut erkrankt, kann er freiwillig ein beim Starten bzw. nach sechs Wochen erneute Arbeitsunfähigkeit bekommt eine neue Einladung für ein BEM. Diese Formulierung erwecke den Eindruck, dass nicht eine Kündigung mögliche Folge der BEM-Ablehnung sei, weil bei erneuter Erkrankung gerade ein weiteres BEM in Aussicht gestellt werde. 

Was ist nun zu beachten? 

Das BEM-Einladungsschreiben wird zum Gradmesser für die ordnungsgemäße Durchführung des BEM-Verfahrens. Hier drohen viele Stolpersteine. Da Arbeitgeber ihre Fehler im BEM-Einladungsschreiben selbst dokumentieren, ist das Einladungsschreiben eine der Hauptquellen für Fehler im BEM-Verfahren, die sich im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung auf die Wirksamkeit krankheitsbedingter Kündigungen insgesamt auswirken. Arbeitgeber sind gut beraten, ihre BEM-Anschreiben vor erneuter Verwendung rechtlich prüfen zu lassen und/oder auf die (neuen) Anforderungen der Rechtsprechung anzupassen.