Soziale Netzwerke und Beschäftigtendatenschutz

Soziale Netzwerke erfreuen sich auf Seiten von Arbeitgebern immer größerer Beliebtheit und werden sowohl zur Rekrutierung als auch für eine Steigerung des Ansehens und der Bekanntheit des Unternehmens genutzt. Neben den zahlreichen Chancen bestehen aber auch Risiken für den Arbeitgeber bei der Nutzung sozialer Netzwerke; unabhängig von der dienstlichen oder privaten Nutzung durch den Arbeitnehmer. Denn soziale Netzwerke haben eine große Reichweite, veröffentlichte Informationen verbreiten sich schnell und können nur schwer gelöscht werden. Die dort hochgeladenen Beiträge beinhalten überwiegend personenbezogene Daten nach Art. 4 Nr. 1 DSGVO – ob Name und Aufenthaltsort, Hobbys, Kommunikationsinhalte, persönliche Meinungen oder Fotos mit identifizierbaren Personen. Arbeitgeber müssen folglich den Schutz personenbezogener Daten bei ihren Aktivitäten in sozialen Netzwerken gewährleisten. 

Recherche im Bewerbungsverfahren

Arbeitgeber neigen regelmäßig dazu, ihre Bewerber zur Einschätzung der beruflichen Eignung und der Persönlichkeit in sozialen Netzwerken wie LinkedIn, Instagram oder Facebook zu suchen (sogenanntes Pre-Employment-Screening). Die in der Folge stattfindende Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten muss durch eine Rechtsgrundlage nach Art. 6 Abs. 1 DSGVO legitimiert sein. Diese bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine derartige Recherche datenschutzrechtlich zulässig ist.

Einwilligung

Die Beiträge in sozialen Netzwerken werden von den Bewerbern teilweise selbst veröffentlicht, wodurch Arbeitgeber schnell auf den Gedanken einer konkludenten Einwilligung kommen könnten. Dabei ist zu beachten, dass Bewerber nach § 26 Abs. 8 S. 2 BDSG als Beschäftigte gelten und eine Einwilligung daher nur unter den strengen Voraussetzungen des Beschäftigtendatenschutzes nach § 26 Abs. 2 BDSG i. V. m. Art. 6 Abs. 1 lit. a) DSGVO freiwillig ist. Einwilligungen müssen insbesondere informiert erfolgen und auf einen bestimmten Zweck bezogen sein; der Bewerber möchte sein LinkedIn-Profil möglicherweise aber nur für Kundenkontakte und gar nicht zu Bewerbungszwecken nutzen. Aus diesen Gründen scheitert die Wirksamkeit der Einwilligung in diesen Fällen bereits an der Informationspflicht des Arbeitgebers und dem schriftlichen bzw. elektronischen Formerfordernis für die Einwilligungserklärung. 

Insbesondere bei öffentlichen Nutzerprofilen erfahren die Bewerber entweder gar nicht oder erst im Nachhinein, dass ihr Nutzerprofil angeschaut wurde. Die Personen, die ihr Nutzerprofil angesehen haben, sind teilweise anonym – so zum Beispiel auf LinkedIn. Wie ist es aber zu bewerten, wenn der Bewerber ein privates Nutzerprofil unterhält und die Vernetzungs- oder „Freundschaftsanfrage“ eines Arbeitgebers annimmt? Hier sind wieder die strengeren Regelungen im Beschäftigtendatenschutz ins Gedächtnis zu rufen, die dem Unter-/Überordnungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und -nehmer geschuldet sind. Da der Bewerber befürchten könnte, Nachteile im Bewerbungsverfahren zu erleiden, wenn er die „Freundschaftsanfrage“ eines potentiellen Arbeitgebers nicht annimmt, kann die Freiwilligkeit der Einwilligung nur schwer begründet werden. Die (konkludente) Einwilligung scheidet als Rechtsgrundlage daher in diesen Fällen regelmäßig aus.

Erforderlichkeit für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses

Als Rechtsgrundlage kommt darüber hinaus die Vertragsanbahnung beziehungsweise konkret die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses in Betracht. Die Recherche kann insofern möglicherweise für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses nach Art. 6 Abs. 1 lit. b) DSGVO i. V. m. § 26 Abs. 1 BDSG erforderlich sein. Hier sind ähnliche Erwägungen wie beim Fragerecht im Bewerbungsverfahren anzustellen. Maßgeblich ist, ob die Rechercheergebnisse einen Rückschluss auf die fachliche und persönliche Eignung des Bewerbers zulassen und im berechtigten, billigenswerten und schutzwürdigen Interesse des Arbeitgebers liegen. 

Zu prüfen ist im Hinblick auf § 26 Abs. 1 BDSG, ob die Recherche für die Entscheidung über die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Abzuwägen sind hierbei auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Bewerbers und das Interesse des Arbeitgebers, sich über den potentiellen Arbeitnehmer aufzuklären.

Zu berücksichtigen ist dabei, ob das soziale Netzwerk berufs- oder freizeitorientiert ist. Ein soziales Netzwerk gilt als berufsorientiert, wenn es zur Darstellung der beruflichen Qualifikation bestimmt ist. Beispielsweise stellen Bewerber auf LinkedIn ihren Lebenslauf oder erworbene Kenntnisse ähnlich wie in ihrer Bewerbungsmappe dar. Dagegen werden freizeitorientierte Netzwerke wie Facebook und Instagram eher für private Zwecke genutzt. Da aber auch soziale Netzwerke wie Instagram immer häufiger zur professionellen Außendarstellung genutzt werden, ist heutzutage keine klare Abgrenzung von berufs- und freizeitorientierten sozialen Netzwerken mehr möglich. Vielmehr sollte auf das konkrete Nutzerprofil abgestellt werden. 

Da aus berufsorientierten Profilen regelmäßig auch Informationen gewonnen werden können, die im Zusammenhang mit dem konkreten Arbeitsplatz stehen, wird eine dortige Recherche in der Regel leichter zu rechtfertigen sein. Informationen von freizeitorientierten Nutzerprofilen könnten möglicherweise dann zulässigerweise recherchiert werden, wenn sie, beispielsweise anlässlich von Zweifeln aufgrund der Bewerbungsunterlagen, Aufschluss über die mangelnde berufliche Eignung geben – etwa Informationen über die Zugehörigkeit zu verfassungsfeindlichen Organisationen eines Bewerbers für den öffentlichen Dienst oder über berufsrelevante Strafverfahren. In diesem Fall werden Arbeitgeber aber bei Durchsicht des Nutzerprofils regelmäßig auch auf Informationen stoßen, die keinen Aussagegehalt über die berufliche Eignung des Bewerbers treffen und privater Natur sind. Derartige Daten sind regelmäßig nicht für konkrete Arbeitsplätze in einem Bewerbungsverfahren relevant, außerdem ist ihre Richtigkeit und Qualität schwer überprüfbar. Der Landesbeauftragte für Datenschutz aus Bremen weist aus diesem Grund in seiner Orientierungshilfe zur Recherche über Bewerberinnen und Bewerber in sozialen Netzwerken und Internet-Suchmaschinen darauf hin, dass erhebliche Zweifel an der Erforderlichkeit derartiger Recherchen bestehen. Arbeitgebern sei es außerdem in der Regel zumutbar, die Daten direkt bei der betroffenen Person zu erheben. 

Festzuhalten bleibt somit, dass die Erforderlichkeit der Recherche in freizeitorientierten Social-Media-Profilen in der Regel kaum begründet werden kann. Bei berufsorientierten Profilen können dagegen ein Bezug zu dem konkreten Arbeitsplatz und damit die Erforderlichkeit leichter begründet werden, wenn beispielsweise entdeckte Unstimmigkeiten in den Bewerbungsunterlagen aufgedeckt werden sollen. Die Zulässigkeit ist insofern stets im Einzelfall zu prüfen. 

Informationspflichten sowie weitere datenschutzrechtliche Pflichten

Entscheidet sich ein Arbeitgeber für eine Recherche über einen Bewerber in dem datenschutzrechtlich zulässigen Rahmen, ist er jedenfalls nach Art. 14 DSGVO verpflichtet, den Bewerber über die Datenverarbeitung, die mit der Recherchetätigkeit einhergeht, zu informieren. 

Employer Branding

Soziale Netzwerke werden von Arbeitgebern häufig zum Employer Branding genutzt, also als unternehmensstrategische Maßnahme, die unter Anwendung von Methoden und Konzepten aus Marketing und Markenbildung ein Unternehmen insgesamt als attraktiven Arbeitgeber darstellen soll, um sich so von anderen Wettbewerbern im Arbeitsmarkt positiv abzuheben. Für ein erfolgreiches Employer Branding werden oftmals auch die eigenen Mitarbeiter als Botschafter der Arbeitgebermarke eingesetzt. Hierfür werden entweder Informationen über die Arbeitnehmer veröffentlicht oder diese dazu angehalten, selbst im Interesse des Unternehmens in sozialen Netzwerken tätig zu werden. Nachteilhaft ist es dann, wenn Arbeitnehmer in ihren privaten Nutzerprofilen negative Aussagen über ihren Arbeitgeber treffen, zumal soziale Netzwerke für ihre große Reichweite und schnelle Verbreitung bekannt sind. 

Eigene Aktivitäten im Unternehmensprofil

Unproblematisch ist die Veröffentlichung von personenbezogenen Daten, wenn dies zur Erfüllung der Arbeitspflicht erforderlich ist, wie zum Beispiel die Kontaktdaten von Arbeitnehmern mit Außenkontakt. Alle anderen Daten – wie Mitarbeiterfotos oder der Geburtstag – bedürfen einer Einwilligung. 

Weisungsgebundene Aktivitäten der Arbeitnehmer

Macht der Arbeitgeber ein Nutzerprofil für das Unternehmen durch die Zahlung der Mitgliedschaftskosten oder durch Bereitstellung eines digitalen Endgerätes zu einem Arbeitsmittel, unterliegen die Aktivitäten des Arbeitnehmers, der das Nutzerprofil nur verwaltet, den Weisungen des Unternehmens nach § 106 GewO. Dieses Weisungsrecht reicht aber nur soweit, wie auch ein betrieblicher Bezug besteht. Für Arbeitgeber ist es naheliegend, ihre Arbeitnehmer über den rechtskonformen Umgang mit sozialen Netzwerken zu informieren.

Demgegenüber kann der Arbeitnehmer nicht verpflichtet werden, ein Nutzerprofil im eigenen Namen dienstlich zu betreiben. Die informationelle Selbstbestimmung und die Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers dürften dem Repräsentationsinteresse des Arbeitgebers entgegenstehen.

Private Aktivitäten der Arbeitnehmer

Private Nutzerprofile von Arbeitnehmern sind dem arbeitsrechtlichen Weisungsrecht entzogen und durch die Meinungsäußerungsfreiheit geschützt. Daher muss der Arbeitgeber grundsätzlich auch kritische Äußerungen oder negative Erfahrungsberichte hinnehmen. Gleichwohl treffen den Arbeitnehmer Rücksichtnahmepflichten nach § 241 Abs. 2 BGB in Form von Treue- und Loyalitätspflichten. Auch das konkrete Nutzerprofil des Arbeitnehmers spielt eine Rolle für die Bewertung beleidigender Äußerungen – beispielsweise, ob das Nutzerprofil öffentlich oder privat eingerichtet ist, wie viele „Follower“ das Nutzerprofil hat und ob Kollegen, Kunden oder Lieferanten dazu zählen. 

Ferner kann es vorkommen, dass Arbeitnehmer Fotos posten, die Betriebsräumlichkeiten oder Kollegen abbilden oder anderweitig im Zusammenhang mit dem Arbeitsumfeld stehen. Maßgeblich ist hier nicht nur, ob Persönlichkeits- und Urheberrechte verletzt wurden, sondern auch, ob vertragliche oder gesetzliche Schweigepflichten verletzt wurden. Durch beleidigende Äußerungen oder Fotos, die eine Verbindung mit dem Unternehmen erkennen lassen, können rufschädigende und verwerfliche Inhalte zum Ausdruck gebracht werden. Die arbeitsrechtlichen Konsequenzen können von Schadensersatz-, Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüchen bis hin zur (außer-) ordentlichen Kündigung reichen. Arbeitgeber sollten aber nicht vergessen, dass die Verhältnismäßigkeit von Kündigungen in der Rechtsprechung stets einzelfallbezogen beurteilt wird. 

Verwertbarkeit von Beweisen, die durch Zugriff auf soziale Netzwerke gewonnen wurden

Im gerichtlichen Verfahren können Beweisverwertungsverbote ein Hindernis für den darlegungs- und beweisbelasteten Arbeitgeber sein. Dies ist unter Umständen der Fall, wenn die Inhalte nur für die „Follower“ sichtbar waren und der Arbeitgeber heimlich auf diese zugegriffen hat. Sobald die Beiträge aber innerhalb eines öffentlichen Nutzerprofils veröffentlicht wurden, handelt es sich nicht mehr um vertrauliche Kommunikation und es besteht nicht zwingend ein Beweisverwertungsverbot. Gleiches gilt, wenn Arbeitgeber, Kollegen oder Dritte – die den Arbeitgeber über den Beitrag informieren – zu den „Followern“ zählen. Selbst ein bloßer Verstoß gegen das Datenschutzrecht ohne schwerwiegenden Eingriff in das Persönlichkeitsrecht ist nach Ansicht des BAG für ein Beweisverwertungsverbot nicht ausreichend. Das Gericht entschied, dass die Aufzeichnungen einer offenen Videoüberwachung auf dem Werksgelände als Beweis verwertet werden dürften, obwohl mangels Hinweisschildern die datenschutzrechtlichen Informationspflichten vom Arbeitgeber nicht erfüllt wurden (BAG, Urt. v. 29.06.2023 – Az.: 2 AZR 296/22).

Nutzungsrichtlinie für Soziale Netzwerke

Um den Risiken entgegenzutreten, die mit der Nutzung von sozialen Netzwerken einhergehen, kann eine unternehmensinterne Nutzungsrichtlinie sinnvoll sein. Diese sollte nicht nur über die Wahrung von Betriebsgeheimnissen, sondern auch über den Schutz personenbezogener Daten von Kunden, Lieferanten oder Kollegen aufklären. 

Inhalte der Richtlinie

Es ist möglich, die üblichen Kommunikationswege für dienstliche Kontakte nach datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten festzulegen und bestimmte soziale Netzwerke für den Austausch mit Kunden oder Geschäftspartnern im Rahmen der dienstlichen Nutzung zu verbieten. Unter Berücksichtigung des Employer Branding kann in der Nutzungsrichtlinie auch geregelt werden, dass Arbeitnehmer bei ihren Aktivitäten in sozialen Netzwerken private Meinungsäußerungen von Handlungen im Namen des Unternehmens trennen und für andere Nutzer deutlich machen. Durch die Eröffnung interner Kommunikationswege für Kritik können möglicherweise rufschädigende Aussagen in sozialen Netzwerken vermieden werden, indem Arbeitnehmer angeregt werden, Kritik direkt bei entsprechenden Ansprechpartnern im Unternehmen zu platzieren. 

Nach der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses

Ein weiterer regelungsbedürftiger Aspekt ist die Herausgabe von Kundendaten, die auf einem berufsbezogenen Nutzerprofil gespeichert sind, nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses. Handelt es sich um ein Unternehmensprofil, das lediglich von dem ausscheidenden Arbeitnehmer verwaltet wurde, ist das Profil dem Unternehmen zu übergeben. Hier empfiehlt es sich, danach die Zugangsdaten zu ändern. 

Fazit

Bei der Recherche nach Bewerbern sollten Arbeitgeber selbst dann nicht von einer konkludenten Einwilligung ausgehen, wenn der Bewerber ihre „Freundschaftsanfrage“ akzeptiert. Allerdings kann die Recherchetätigkeit unter bestimmten Voraussetzungen zur Entscheidung über die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich sein. Entscheidend ist, ob es sich um ein berufsorientiertes Nutzerprofil des Bewerbers handelt und seine dort veröffentlichten Informationen einen Rückschluss auf seine berufliche Eignung zulässt und eine entsprechende Frage in einem Bewerbungsgespräch wahrheitsgemäß von dem Bewerber beantwortet werden müsste; die entsprechende Recherche muss erforderlich für die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses sein, was im Einzelfall zu prüfen ist. Im Falle einer solchen Datenverarbeitung sollten die datenschutzrechtlichen Informationspflichten erfüllt werden.

Soziale Netzwerke werden von Arbeitgebern häufig zu Zwecken des Employer Brandings eingesetzt. Sofern ein Nutzerprofil von dem Unternehmen als Arbeitsmittel bereitgestellt wird, muss der verwaltende Arbeitnehmer nach den dienstlichen Weisungen des Arbeitgebers handeln. Zur Registrierung eines Nutzerprofils im eigenen Namen kann der Arbeitnehmer nicht verpflichtet werden. Auf private Aktivitäten hat der Arbeitgeber keinen Einfluss und muss grundsätzlich die Meinungsäußerungsfreiheit seiner Arbeitnehmer respektieren. Im Gegenzug muss der Arbeitnehmer aber auch bei privaten Äußerungen in sozialen Netzwerken entsprechend seinen arbeitsrechtlichen Treue- und Loyalitätspflichten handeln. Eine Grenze der Aktivitäten bildet der rechtliche Rahmen, wenn Äußerungen zum Beispiel als Beleidigungen eingestuft werden können. Beweisverwertungsverbote dürften dem Arbeitgeber nach der Rechtsprechung jedenfalls dann nicht im Wege stehen, wenn die Partei kein berechtigtes Interesse an der Datenverarbeitung hat, das über das bloße Nachweisen der vorgebrachten Tatsachen hinausgeht. 

Aus diesen Gründen ist es ratsam, Arbeitnehmer über einen datenschutzkonformen Umgang mit sozialen Netzwerken und mögliche arbeitsrechtliche Konsequenzen zu informieren. Unternehmensinterne Nutzungsrichtlinien erlauben es dem Arbeitgeber, transparente und klare Regelungen zum Umgang mit sozialen Netzwerken aufzustellen, die Sicherheit von personenbezogenen Daten zu schützen, Rufschädigungen durch Arbeitnehmer vorzubeugen und wichtige Kundendaten bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses des Mitarbeiters, der das Unternehmensprofil verwaltet hat, zu sichern.